Trump y el enigma de Amy Barrett

En la madrugada del día 27 de octubre (hora española), una semana antes de una de las elecciones presidenciales más importantes de la historia de los Estados Unidos de América, el Senado norteamericano ha dado su consentimiento a la propuesta del Presidente Donald Trump de designar a Amy Coney Barrett como nueva juez del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en sustitución de la vacante dejada por la fallecida Ruth Bader Ginsburg.

I. Análisis cuantitativo

Con este nombramiento, el presidente Donald Trump logra casi un récord. En un mandato de 4 años ha conseguido nombrar a TRES de los NUEVE jueces del Tribunal Supremo: Barrett (2020), Kavanaugh (2018) y Gorsuch (2017). Con este nombramiento, aparentemente el Tribunal Supremo queda conformado con una mayoría “conservadora” frente a tres “progresistas”. Se considerarían así como “conservadores” a los citados Amy C. Barrett, Brett M. Kavanaugh y, Neil M. Gorsuch, junto a Samuel A. Alito, y John G. Roberts (designados por Bush junior) y Clarence Thomas (designado por Bush senior). La aparente minoría “progresista” quedaría conformada por Stephen G. Breyer (designado por Clinton) y por Sonia M. Sotomayor y Elena Kagan (nombrados por Obama).


Digo aparentemente porque en el pasado ha ocurrido que jueces nombrados por presidentes republicanos con la idea de que eran “conservadores”, una vez nombrados se descubrieron como “centristas”, cuando no claramente “progresistas”, si la “causa” lo “exigía”. Este ha sido el caso, por ejemplo, de Anthony Kennedy (nombrado por Reagan) o, sobre todo, Warren E. Burger, propuesto por Nixon. De hecho, en recientes sentencias el presidente del Tribunal, Roberts, teóricamente “conservador” (fue nombrado por Bush junior) ha votado junto a los “progresistas” en cuestiones decisivas para la causa “progresista”.


Así pues, con el nombramiento de Barrett, APARENTEMENTE, se forma una mayoría “conservadora” (6-3) incluso si Roberts se termina alineando con los “progresistas” (5-4).

II. Análisis cualitativo: activismo contra originalismo

Conviene precisar, sin embargo, que ser “conservador” no significa gran cosa. La verdadera cuestión no es tanto si el juez es “conservador” o “progresista”, cuanto si es “originalista” o “activista”. Generalmente los “conservadores” son “originalistas”, pero como se ha visto en recientes sentencias esto no es siempre así.


El activismo ha sido una corriente teórica, identificable mayormente a partir de los años sesenta, que a partir de una determinada idea de la Constitución y de la soberanía, termina sustituyendo el texto de la Constitución por las sentencias del Tribunal Supremo. Para los activistas la Constitución es un “ente vivo” (una “living Constitution”, dicen), pero ello plantea la cuestión de quién determina cuáles son las normas contenidas en ese ente “vivo” que cambia con el tiempo. Esa tarea no se deja en manos de la ciudadanía ni de los representantes populares, sino que son los jueces, cual nuevos arúspices, los únicos capaces y los únicos habilitados para discernir los contornos de esa norma “viva”. Esto significa, evidentemente, que los jueces en lugar de explicar la norma pre-existente (el “fósil” escrito) son realmente quienes crean la nueva norma que hacen pasar como contenida en la “living Constitution” pero cuya existencia objetiva nadie puede identificar antes de ser creada en la sentencia del Tribunal activista.

Esta ideología “progresista” desprecia así el poder del pueblo de cambiar el texto de la Constitución escrita y considerando que el pueblo va con “retraso” se adelantan al mismo, para introducir esas normas que, dicen, reflejan lo que el pueblo quiere en este momento de la historia. Esta ideología es la que subyace en la base de la quizá más importante sentencia de toda la historia de los Estados Unidos, la Roe v. Wade, en la que el Tribunal afirmó que existe un “derecho constitucional” al aborto pese a que cualquiera que lea el texto de la Constitución no podrá encontrar la palabra aborto en ningún lado.


La asunción por el Tribunal Supremo de la ideología “activista” provocó una reacción en muchos juristas que defendían volver al “origen”, la Constitución como norma objetiva anterior a la que deben someterse los jueces también. El “originalismo” no es una corriente monolítica pues, al menos, contiene en su seno dos grandes tendencias, el “textualismo” que prima el texto escrito de la Constitución y el “intencionalismo” que privilegia la intención pretendida por quienes escribieron la Constitución. En estos últimos decenios el “originalismo” encontró su más brillante defensor en un juez de origen italiano, Antonin Scalia, que “revolucionó” el Derecho norteamericano con algo que no era más que aplicar los métodos de interpretación jurídica que ya eran de dominio de los juristas europeos en el siglo XIX.

III. ¿Qué significa el nombramiento de Barrett en términos teóricos?

Barrett se ha presentado como discípula del gran adalid del originalismo, Antonin Scalia, fallecido en sorprendentes circunstancias. ¿Se mantendrá en esa línea? Como se ha dicho, aparentemente, Barrett está alineada con el originalismo, lo que significaría, eventualmente, revertir la doctrina establecida en 1973 respecto al aborto. Pero si esto será así no se puede determinar en este momento, pues como ya se dijo también Roberts fue presentado como juez “originalista” y luego en importantes decisiones se ha separado de esa corriente.


Pero incluso si Barrett termina siendo fiel a los postulados originalistas esto no significa necesariamente que el Tribunal Supremo vaya a respetar los términos originales de la Constitución. Esto es así porque el Artículo 3, Sección 1, de la Constitución norteamericana confiere al Congreso instituir el Tribunal Supremo. De hecho, el número de nueve jueces no está fijado en la Constitución. Esto significa que el Congreso podría, eventualmente, aumentar el número de jueces. Si Trump pierde y hay un presidente y una mayoría demócrata en el Congreso nada impediría que aprobaran una ley en ese sentido, lo que significaría que el nuevo presidente demócrata podría nombrar nuevos jueces que alterarían la actual composición con una supuesta mayoría “conservadora”. Los demócratas ya han avanzado que están dispuestos a modificar la normativa sobre el número de jueces del Tribunal Supremo.

IV. ¿Y qué podría significar la elección de Barrett en términos circunstanciales?

El ascenso de Barrett al Tribunal Supremo podría también, eventualmente, tener otro significado no tanto teórico, cuanto en términos prácticos inmediatos. Hay indicios de que el resultado de la elección presidencial puede acabar siendo “judicializada”, tal y como lo fue la elección de Bush junior en el año 2000, cuando el Tribunal Supremo por una estrecha mayoría (5-4) decidió que no había lugar al recuento de los votos de Florida que, según el otro candidato (Al Gore) no habían sido emitidos con las garantías adecuadas.


En este momento ya hay varias denuncias sobre la manipulación de los votos por correo, principalmente formuladas por los republicanos. Parece que hay posibilidades de que el voto por correo pueda ser eventualmente impugnado (presumiblemente por Trump). Si esto es así la elección presidencial de 2020, como la de 2000, podría ser decidida en última instancia por el Tribunal Supremo. La designación de Barrett, aparentemente, podría conducir a estimar las eventuales tesis de Trump en este asunto.

V. Un futuro, a pesar de todo, incierto.

En definitiva: la elección de Barrett no cierra una historia, sino que constituye sólo un capítulo de una historia que se está desarrollando. Las elecciones del 3 de noviembre de 2020 y el propio comportamiento de Barrett pueden hacer que tanto la historia política, como la historia jurídica de los Estados Unidos tenga un curso u otro.

Carlos Ruiz Miguel

Ruiz-foto

Catedrático de Derecho Constitucional
Director del Centro de Estudios sobre el Sahara Occidental
Universidad de Santiago de Compostela

http://www.usc.es/es/institutos/ceso/

https://www.facebook.com/CentroEstudiosSaharaOccidental

http://blogs.periodistadigital.com/desdeelatlantico.php

Twitter: @Desdelatlantico

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